lunes, 7 de agosto de 2017

El Estado deberá indemnizar a una radio por la quita de publicidad oficial

Se trata de una sentencia definitiva dictada por la jueza en lo Contencioso Administrativo, María Ventura Martínez, que sienta un importante precedente en el derecho de la comunicación. La magistrada condenó a la Municipalidad de La Plata por el daño económico que le ocasionó, con la discriminación publicitaria que se extendió durante siete años, a la radio Red 92 de esa ciudad
En un fallo que no registra antecedentes y que seguramente pasará a formar parte de los libros académicos sobre el derecho a la comunicación, la Justicia en lo Contencioso Administrativo de La Plata condenó al Estado –en este caso, la Comuna local– al pago de una indemnización en reparación por los daños producidos a raíz de la abrupta interrupción de la pauta oficial y la discriminación publicitaria que sufrió durante siete años la Red 92. Se trata de la radio que, desde hace más de dos décadas, es líder indiscutida de audiencia en la región.

Distintos especialistas consultados por diario Hoy destacaron que el fallo, firmado por la jueza María Ventura Martínez, sentará un importante precedente para evitar que quienes están a cargo de la administración pública, sin importar su color político, utilicen la pauta publicitaria como mecanismo de apriete para disciplinar a los medios de comunicación independientes.

La sentencia no solamente va en sintonía con la doctrina emanada desde la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la publicidad oficial no puede ni debe ser distribuida de forma arbitraria por los gobiernos de turno, sino que también avanza en cuestiones claves que hacen a la libertad de expresión y al derecho a informar y ser informados, que consagran la Constitución Nacional y los pactos internacionales que tienen jerarquía constitucional en la Argentina. Concretamente, por primera vez, la Justicia condenó al Estado a responder económicamente por los actos discriminatorios y la manipulación de la pauta publicitaria.

La sentencia, entre otros aspectos, tuvo en cuenta los perjuicios ocasionados a la emisora en concepto de daño moral, daño a la imagen, gastos operativos y “pérdida de chance”. Esto último no se refiere a la ganancia dejada de percibir, sino a “la probabilidad de haberla obtenido, extremos que quedan demostrados por la abrupta interrupción de la asignación de la pauta oficial que se le venía reconociendo regularmente a la Red 92, en tanto que, de no encontrarse presente, muy probablemente hubieran podido generar una mejor rentabilidad en su empresa”.

Ventura Martínez dictó sentencia definitiva en la causa que se inició a raíz de una demanda indemnizatoria realizada por el director de la emisora a la que se le interrumpió abruptamente el suministro de la pauta oficial en diciembre de 2007, de forma casi inmediata al cambio de conducción en el Ejecutivo municipal. La discriminación fue total, estuvo motivada por cuestiones estrictamente políticas y se extendió durante siete años. Recién en 2014 la Comuna restableció la pauta -en un 50% respecto al porcentual que se le asignaba antes de la interrupción- a partir de una medida cautelar firmada por el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 3, Francisco Terrier. Esa medida se dictó en 2010 y no pudo instrumentarse durante cuatro años ya que fue apelada por las entonces autoridades municipales.

El recurso atravesó y fue avalado en todas las distintas instancias judiciales: Cámara Contencioso Administrativo, Suprema Corte bonaerense y Corte Suprema nacional. En tanto, en julio pasado, Terrier también dictó sentencia definitiva en ese expediente, “consagrando el derecho de la parte actora (es decir, la radio) a recibir publicidad oficial de la Municipalidad de La Plata, de conformidad a las pautas de asignación de la misma contenidas en los decretos municipales nº 1767/2010 y 2281/2010”.

Otra determinación concluyente
Precisamente, el fallo de Ventura Martínez se sustenta también en lo dictado por su colega Terrier. Es decir, a lo largo de los últimos 9 años, dos magistrados platenses dictaron sentencia definitiva a favor del reclamo de la emisora radial más escuchada de la región. Según la magistrada, “la relación jurídica entre las partes quedó determinada en la sentencia del titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 3 de esta ciudad, así como la certeza con respecto a la conducta que debía esperarse de la Comuna: el otorgamiento de publicidad oficial de conformidad con las pautas normativas, por cuanto su eliminación total en relación con el medio representado por el actor resulta una conducta discriminatoria. De esto, además, surge a las claras que no se está aquí en el ámbito de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita (por lo tanto la configuración de sus presupuestos especiales resulta irrelevante en autos), en donde pretendió encuadrar su defensa el Municipio, sino que, lisa y llanamente, se trata de un caso de responsabilidad por su actividad ilícita cuya ilicitud, por otra parte, ya quedó establecida en el juicio declarativo”.

Qué dice el fallo de Ventura Martínez
“Hacer lugar a la pretensión interpuesta por el señor Marcelo Antonio Balcedo (director de la Red 92) y condenar a la Municipalidad de La Plata al pago de una indemnización, en reparación de los daños producidos por la abrupta interrupción de la publicidad oficial a la emisora radial, conforme los montos que resulten de las pautas antes expuestas. A dichos montos deberán adicionárseles los intereses calculados a la tasa pasiva más alta, vigente en cada período de aplicación, que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires”, afirma Ventura Martínez en su resolución.

En los considerandos del fallo de la titular del Juzgado Contencioso n° 4 se destaca: “Queda fuera de toda controversia la calificación de la conducta municipal en cuanto a que ella importó un ejercicio irrazonable de las facultades discrecionales del Municipio. En tanto, si bien no existe un derecho intrínseco a recibir recursos del Estado por publicidad oficial, una vez que el Estado asigna tales recursos, si lo hace en forma discriminatoria, viola el derecho fundamental a la libertad de expresión. Y siendo que la total supresión de publicidad oficial a la emisora actora por parte de la Comuna platense se presenta como una forma de censura indirecta, se resolvió acoger favorablemente la pretensión deducida”.

“Los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad”
Según pudo acreditar la jueza Ventura Martínez, quedó determinado que el porcentaje de publicidad oficial otorgado a la empresa Red 92 durante 2007 fue del 20,01% y por ello “resulta razonable establecer como método para el cálculo del daño producido por el ingreso dejado de percibir al interrumpirse la pauta el siguiente: que ante el respaldo documental del actor, quien acompañó las facturas de lo que efectivamente cobró en distintos períodos, el monto de la reparación deberá calcularse en base a una proyección de lo que hubiera debido cobrar”.

“Ocurre que, ante la evidencia del daño, se impone la necesidad de establecer su entidad con la mayor objetividad posible en el contexto decisorio que, en el caso, viene dado por lo efectivamente abonado en diferentes oportunidades, a partir de las cuales se puede inferir, de manera actuarial o contable, lo que efectivamente se le hubiera abonado de haber continuado con la distribución de propaganda local. Y ello es así por cuanto, como tiene dicho la Suprema Corte provincial recordando al maestro Morello: Los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad que se presenta objetivamente ante sus sentidos”, expresó la magistrada.

La sentencia ordena que, “tomando los distintos pagos que se trajeron al proceso (2007, 2014, 2016 y los actuales e incluso los que se acompañen) se deberá realizar una progresión mensual de los mismos -a primera vista siempre in crescendo, ora por aumento de precios, ora por una mayor asignación- para determinar los montos que se debieron haber pagado durante el período reclamado entre diciembre de 2007 y abril de 2014, ambos incluidos. A su turno, y en orden a la ya citada doctrina de la Corte Federal -Radiodifusión Pampeana SA- en relación con que la pauta sea igual que la del momento de su interrupción, los montos que queden determinados deben tener como piso ese porcentual del 20,01% que se venía abonando, según lo expresado por la propia demandada tal como se dijera, cuando se produjo la intempestiva interrupción de la asignación de marras”.

“Es un fallo interesante, que marca un precedente”
Félix Loñ, Abogado, profesor de Derecho Constitucional en la UNLP y en la UBA
“La decisión de la jueza Ventura Martínez es correcta, es un fallo interesante que marca precedente. Va a servir como antecedente para otros medios de comunicación, para otros litigios similares, porque fue el Estado, en este caso el gobierno municipal, el que no cumplió. No otorgar publicidad oficial suele ser una forma de censura indirecta que está prevista inclusive en el Pacto de San José de Costa Rica. No se deben efectuar mecanismos que alteren el normal mecanismo de la publicidad en los medios de comunicación porque son formas indirectas de coartar o restringir la libertad de expresión.

Si bien hubo un cambio de gobierno, se aplica el principio de continuidad jurídica. El Estado, pese al cambio de gestión a otro color político, debe hacerse cargo de la deuda. Porque es el Municipio el responsable, no el que gobernó en ese momento”.

“No puede haber una discriminación arbitraria con la pauta”
Guillermo Baigorri - Abogado constitucionalista
“Estimo que este fallo va a sentar un precedente. Como presupuesto básico, en realidad cualquier resarcimiento de daño debe estar como consecuencia de una presunción de responsabilidad por culpa de quien cometió el perjuicio durante 81 meses y en consecuencia debe estar acreditado el daño. Desde una perspectiva general, no considero que la pauta oficial sea una obligación, no hay ninguna razón para obligar a un Estado a contratar o a pagar pautas oficiales con algunos o todos los medios. Lo que sí considero es que no puede haber una discriminación arbitraria en beneficio de alguien y en perjuicio de otro y mucho menos cuando eso es por cuestiones de índole política.

Creo en la honestidad de la Justicia en general y el fallo es el resultado de las pruebas de la causa. Si bien existe un cambio de gobierno, el Estado debe hacerse cargo indudablemente de la deuda”.

“Es una manera muy interesante de proteger la libertad de expresión”
Andrés Gil Domínguez - Integrante de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional
“Me parece que este fallo es una manera muy interesante de proteger la libertad de expresión, porque en la medida en que verifique que no se distribuyó publicidad oficial en un medio por alguna razón, arbitraria o discriminatoria, eso le generó un daño y me parece correcto que ese daño sea resarcido. Es una nueva forma de ratificar la libertad de expresión.

Si bien hubo un cambio de gobierno, estamos ante el principio de continuidad jurídica: no importa quién esté frente al gobierno ni ejerciendo el poder, el Estado es el mismo. Frente a la condena va a tener que cumplir. Este fallo es novedoso y va a dejar precedente”.
“Es un fallo muy innovador”
Daniel Sabsay - Abogado, con un Posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de París. Profesor titular de la cátedra “Elementos de Derecho Constitucional” en la UBA
“La Argentina es uno de los pocos países que no tienen bien regulada la pauta oficial. Es decir, no hay parámetros objetivos para su otorgamiento a los medios de comunicación. Inclusive, hay varios fallos de la Corte en los cuales se estableció que la discrecionalidad no puede ser una pauta para la distribución. Si bien es una atribución del Poder Ejecutivo, no puede repartirla de cualquier manera. Tiene que existir, por el contrario, una legislación que de manera clara establezca los modos de distribución.

Creo que el de la Red 92 es un caso extremo porque no existió el pago de pauta. No importa que hoy al frente del Municipio esté otro intendente, de otro color político. En el Estado hay una continuidad jurídica más allá del cambio de gobierno.

El fallo que ha dictado la jueza me parece muy innovador y en cierta forma busca que haya una igualdad entre todos los medios”.

El Municipio no cumple los fallos judiciales y sigue discriminando
Pese a la contundencia de los fallos judiciales que le dan la razón a la Red 92, el intendente de La Plata, Julio Garro, y sus colaboradores siguen incumpliendo las resoluciones que reconocen el derecho que asiste a la emisora radial más escuchada de la región a percibir el mismo porcentaje de asignación publicitaria que recibía en 2007.

Es más, durante gran parte de su gestión, Garro se negó a otorgar pauta oficial a la emisora y recién comenzó a cumplir, de forma parcial, en diciembre de 2016, luego de que la apoderada de la emisora, la Dra. Marianela Fernández, realizara una serie de acciones legales en el Juzgado en lo Contencioso y Administrativo nº 3 a cargo de Francisco Terrier. Se trata del magistrado que este año dictó sentencia definitiva, despejando toda incertidumbre que pudiera reinar respecto al derecho que le asiste a la radio a recibir publicidad de Estado municipal.

En la medida cautelar, que Terrier firmó en el año 2010 y quedó vigente en 2014, se le ordenó a la Comuna platense: “Proceda a incluir a la FM 92.1 –entre los medios radiales destinatarios de la pauta publicidad oficial-, hasta que se dicte sentencia en autos y, hasta tanto sea implementada dicha regulación, la Comuna demandada otorgue a la emisora FM 92.1 una pauta publicitaria no menor al 50% de la que se le asignó en el último año en que recibió publicidad oficial (año 2007)”. Es decir, como la sentencia definitiva se dictó este año y fue claramente favorable a la Red 92, la Comuna debería restablecer el 100% de la asignación de 2007, algo que no ocurrió hasta hoy. Tal actitud estaría motivada en intentos de querer condicionar la línea editorial del medio, como así también por el evidente malestar que generan en funcionarios municipales varias de las informaciones e investigaciones periodísticas que se canalizan a través de dicha emisora.

Eso no es todo. Para seguir dilatando los tiempos, la Comuna estaría preparando una apelación contra el fallo de Ventura Martínez, recurriendo a los mismos argumentos de la gestión anterior. Es decir, intentar socavar el derecho que le asiste a la radio a recibir pauta publicitaria y la correspondiente compensación económica por la discriminación sufrida durante siete años. En definitiva, la condena contra el Municipio no es más que la consecuencia de haber intentado incumplir con lo que establece la doctrina judicial vigente en cuanto a la distribución de publicidad oficial. Asimismo, mientras algunos funcionarios municipales dicen querer defender las arcas municipales, la realidad es que seguir dilatando los tiempos lo único que generará es un aumento del costo económico que deberá afrontar el propio Municipio.

Textuales de una sentencia ejemplar
"La falta de asignación de pauta oficial -durante siete años-, sin lugar a dudas condicionó la actividad periodística del medio. Ello, si bien no existe un derecho intrínseco a recibir recursos del Estado por publicidad, cuando es el Estado quien asigna esos recursos de forma indiscriminada se viola el derecho fundamental a la libre expresión; y ello es así porque la publicidad estatal puede ser tan fundamental para el funcionamiento de un medio de comunicación que la negativa a asignársela tenga un impacto tan adverso que equivalga a una multa o a una condena de cárcel”.

"Lo relevante en el caso es que esa interrupción se presenta como un hostigamiento hacia el medio con el propósito, en definitiva, de reprimir el pluralismo y el debate abierto sobre temas de interés para los ciudadanos (ver la Declaración conjunta de los Relatores Especiales para la libertad de expresión de las Naciones Unidas, la OEA y el Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación de Europa para la libertad de los medios de comunicación, dada en Londres el 26-IX-1998)”.

"Esa política de discriminación implementada en el reparto de la publicidad oficial, la colocó (a la Red 92) en una desventajosa posición económica en relación con los restantes medios de comunicación y, claramente, afectó su imagen. A la par, y de modo indirecto, repercutió negativamente con la merma de auspiciantes privados que, ante la huida de oyentes hacia otros medios para poder informarse sobre los actos de gobierno, dejaron -por obvias razones- de auspiciar en dicho medio. Tal práctica enjuiciada atenta contra los medios de comunicación independientes, como el caso de la actora, e impacta negativamente en el medio radial, afectando no solo el derecho a la libertad de expresión y de informar, que no admite condicionamiento de esta especie, sino el derecho de la ciudadanía a ser informada de los actos de gobierno”.

"La discriminación publicitaria quebrantó la trayectoria y amplia difusión que tiene la emisora con la comunidad. Vulneró normas constitucionales con jerarquía internacional que garantizan, respetan y protegen la libertad de expresión y de prensa, y socavó su imagen empresarial, discriminándola, al continuar distribuyendo esa pauta entre los restantes medios”.

"De todo este contexto se puede inferir válidamente una actitud renuente de la demandada de no indemnizar o dificultar la tarea de su cuantificación al menos, por un hecho cuya materialidad no queda discutido, que ha provocado daños suficientemente acreditados y respecto de los cuales ha alegado no ser responsable so pretexto de articulación de excepciones dilatorias o defensas de eximente de responsabilidad reiteradas”.

"La actuación de la demandada (la Municipalidad de La Plata) con la abrupta interrupción de la pauta oficial ha discriminado al actor de modo irrazonable y arbitrario, quedando configurada no solo su responsabilidad sino que la misma surge de su accionar”.

"En definitiva, el deber de informar con veracidad, transparencia, responsabilidad e independencia respecto de todos los actos de gobierno se ha encontrado seriamente lesionado durante todo el período (que se prolongó por siete años), en el cual no se le asignó pauta publicitaria oficial, provocándole ineludiblemente la pérdida de prestigio, trayectoria y posicionamiento comercial, extremos todos que confluyen a la lesión de la imagen del medio radial”.

"En el presente caso, fácil es concluir que el comportamiento de la Municipalidad de La Plata configuró un supuesto de presión que, lejos de preservar la integridad del debate público, la puso en riesgo y afectó, injustificadamente, la libertad de difusión y el legítimo interés que la radio Red 92 y sus oyentes tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha Comuna en el ejercicio de sus funciones”.

"Únicamente a través de la distribución equitativa a todos los medios se garantiza que la pauta publicitaria oficial no se transforme en una herramienta de propaganda política utilizada para fines partidarios. En este punto, vale en el caso recordar que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático (v. considerando 10°, voto de la mayoría Editorial Rio Negro)”.
Fuente: Diario Hoy

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